במקרים בהם על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה, נקבע בדיעבד כי היחסים הנכונים בין הצדדים הנם יחסי עובד-מעסיק, זכאי העובד בשלב הראשון לפיצויי ממוני ועשוי להיות זכאי בשלב השני, גם לפיצוי שאינו ממוני.

שלב ראשון – פיצוי ממוני

• לעתים עובדים מועסקים כקבלנים עצמאים למרות שלמעשה הם עובדים שכירים לכל דבר.
• השאלה אם מתקיימים יחסי עובד-מעביד במקרה מסוים היא שאלה משפטית, ואינה תלויה בהסכמת הצדדים. יחסי עובד-מעביד נבחנים על פי קריטריונים שנקבעו בפסיקה.
• עובד, שעל פי הסכם העבודה הוגדר כקבלן עצמאי, רשאי לתבוע הכרה בדיעבד ביחסי עובד-מעביד, ואם תביעתו תתקבל בהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה, הוא יהיה זכאי בדיעבד לשכר החליפי שהיה זכאי אם היה מועסק מלכתחילה כעובד ולא כ"עצמאי" וכן לכל הזכויות הסוציאליות הנגזרות מיחסי עבודה.
• הזכויות הסוציאליות שיש להביא בחשבון הן הזכויות הסוציאליות המוקנות בחוקי המגן ובצווי ההרחבה הכלליים (לרבות: פיצויי פיטורים, הפרשות לביטוח פנסיוני, חופשה, מחלה, חגים, דמי הבראה, הוצאות נסיעה, הפקדה לקרן השתלמות),זכויות סוציאליות נוספות המוקנות באותו מקום עבודה וכן את דמי הביטוח שיש לשלם בגין עובד שכיר למוסד לביטוח לאומי.
• לצורך בחינת השאלה אם נגרם לעובד נזק ממוני יש לבדוק מה ההפרש בין השכר החליפי והזכויות הסוציאליות שאמורות היו להשתלם לעובד לו היה מועסק מלכתחילה כעובד, לבין התמורה הקבלנית ששולמה לו על רקע סיווגו המוטעה כ"עצמאי".
• הנטל להוכיח את השכר החלופי מוטל על המעסיק . אם המעסיק לא הוכיח את השכר החלופי, תחושבנה הזכויות הסוציאליות של העובד לפי התמורה הקבלנית שקיבל המועסק כ"עצמאי"
• במקרה שבו עלות המעסיק לפי השכר החלופי והתנאים הסוציאליים גבוה מהשכר הקבלני ששולם לעובד בפועל כ"עצמאי", אזי על המעסיק לשלם לעובד את ההפרש בין עלויות אלה.
• אם סכום ה"שכר החלופי" בתוספת הזכויות הסוציאליות נמוך מהשכר הקבלני ששולם לעובד בפועל כ"עצמאי"- ניתן לקזז מהעובד את הסכומים להם הוא זכאי כתוצאה מההכרה בדיעבד במעמדו כעובד, וזאת בשל תשלום היתר ששולם לו כ"עצמאי", והמעסיק לא ידרש לשלם לעובד סכום נוסף כלשהו, אך גם לא יוכל לתבוע מהעובד בתביעת השבה את סכום ההפרש שלטובתו.

• בכל מקרה העובד אינו נדרש להשיב למעסיק סכום כלשהו, גם אם יתברר בדיעבד כי הסכומים ששולמו לו כ"עצמאי" היו גבוהים מהסכומים שהיה עליו לקבל אילו הועסק מלכתחילה כשכיר.
  • יחד עם זאת, אם יוכרו בדיעבד יחסי עובד -מעביד בגוף מתוקצב או נתמך על ידי המדינה, הממונה על השכר עלול לדרוש מהעובד להחזיר סכומים ששולמו לו ביתר וזאת מכח סעיף 29 לחוק יסודות התקציב.לפסיקה בנושא ראו ס"ע (ב"ש) 21103-03-10,פסקה 8.

שלב שני – פיצוי שאינו ממוני

• בשלב השני, יבחן בית הדין האם זכאי העובד לפיצוי שאינו ממוני. הפיצוי הלא ממוני נתון לשיקול דעת בית הדין וזכאותו של העובד תבחן בין אם ייפסק פיצוי ממוני ובין אם לאו.
• נקודת המוצא היא שיש לפסוק פיצוי שכזה ועל המעסיק הנטל לשכנע את בית הדין כי אין לפסוק פיצוי שכזה.
• בהחלטתו, האם לקבוע פיצויי שאינו ממוני ובאיזה שיעור ישקול בית הדין, בין היתר, את השיקולים הבאים:
  • מידת תום הלב של העובד או של המעסיק (מי הכתיב את מודל ההתקשרות בין הצדדים, האם המעסיק ניסה ביודעין לעקוף את דיני העבודה, מה חלקו של העובד בהחלטה לאמץ את מתכונת ההעסקה הקבלנית).
  • הפער בין השכר הקבלני ששולם לעובד לבין שכר העובד כשכיר.
  • ההקשר התעשייתי (למשל: האם מדובר בסוג עיסוק שמקובל בו לעבוד כעצמאיים).
  • קיומם של הסכמי עבדה קיבוציים במקום העבודה ושקלול הזכויות "הלא ממוניות" שהעובד לא קיבל בשל הסיווג השגוי.
  • , האם הוצע לעובד לתקן את הסיווג השגוי ולעבור למעמד של "עובד ".
  • האם הוכח שכר חלופי או שמא הזכויות הסוציאליות חושבו לפי התמורה הקבלנית( בקביעת שיעור הפיצוי ניתן לקחת בחשבון שהזכויות הסוציאליות נפסקו לפי התמורה הקבלנית שהינה גבוהה יותר משכרו של שכיר).

מי זכאי?

• עובד אשר על פי מבחני הפסיקה, בית הדין הכיר בדיעבד בהתקשרות בינו לבין המעסיק כיחסי עובד-מעביד.

תהליך מימוש הזכות

• קביעת יחסי עובד- מעביד בדיעבד, והכרה בזכותו של מעסיק לקיזוז נעשים על ידי בית הדין לעבודה במסגרת תביעה שמוגשת לבית הדין.
• המעסיק צריך להוכיח את גובהו של "שכר חלופי" משוער, שניתן להניח כי העובד היה מקבל אילו הועסק מלכתחילה כשכיר, ואז יהיה על המעסיק לשלם לו את זכויותיו הסוציאליות לפי שכר זה.

חשוב לדעת

• העובד אינו נדרש להשיב למעסיק סכום כלשהו, גם אם יתברר בדיעבד כי הסכומים ששולמו לו כ"עצמאי" היו גבוהים מהסכומים שהיה עליו לקבל אילו הועסק מלכתחילה כשכיר.
  • יחד עם זאת, אם יוכרו בדיעבד יחסי עובד -מעביד בגוף מתוקצב או נתמך על ידי המדינה, קמה חובת השבה מכוח סעיף 29 לחוק יסודות התקציב, והממונה על השכר עלול לדרוש מהעובד להחזיר סכומים ששולמו לו ביתר בגין התקופה שבה הועסק במשכורת חורגת מעבר לקבוע בחוזה העבודה האישי או בהסכמים הקיבוצים החלים על העובד . לפסיקה בנושא ראו ס"ע (ב"ש) 21103-03-10,פסקה 8.